Dávalos comentó, para La Calle, que el artículo 422 de la Constitución impide que el Ecuador se someta a tribunales de conciliación y arbitraje que no formen parte de los acuerdos regionales. Además, señaló que este tipo de procesos provocarían una inseguridad jurídica para el país. Todo lo contrario a lo que especifica la pregunta del primer mandatario.

A criterio del economista, para que esto se aplique en el país, la Corte Constitucional (CC) y la Asamblea Nacional tendrían que definirlo, pues contradice a los lineamientos de la Carta Magna.

«Ahora está en manos de la Corte y dudo mucho que esta de paso, sobre todo al no existir un permiso constitucional», refirió.

Un hipotético caso

En el hipotético escenario de que la Corte pase las preguntas de esta consulta, Dávalos argumentó que traería riesgos macroeconómicos al país. Primero, perjudicaría el presupuesto público, porque obligaría a poner una partida o contingentes. Este punto incluye todos los juicios y las demandas que Ecuador tiene por problemas de conciliación y arbitraje.

Segundo, habría un riesgo a la balanza de pagos, pues los contingentes ejercen una presión a este espacio. Según el economista, esto haría qua la deuda externa crezca con respecto al Producto Interno Bruto (PIB), porque esto «sumaría la deuda más los contingentes».

En general, comentó que esto se aleja de la supuesta intención de abrir plazas de empleos, pues solo generaría un «riesgo moral», como se lo conoce en economía. Ejemplificó que si una empresa llega a Ecuador bajo el amparo de un TLC y considera que su rentabilidad no ha cumplido lo establecido por ley, puede someterle a juicio al Estado a nivel internacional. Si eso llegaría a pasar, éste debería pagar la deferencia de la rentabilidad que calculó la empresa.

No es la primera vez

Dávalos detalló que este esta «iniciativa» viene desde los años 80 con la globalización y la Organización Mundial del Comercio (OMC), que involucra a los acuerdos internacionales de inversión: bilaterales o multilaterales.

Explicó que los acuerdos bilaterales incluyen Tratados de Libre Comercio (TLC) que tienen cláusulas y mesas específicas de normas y derechos. Mencionó que en este punto el Estado renuncia a su soberanía jurídica y se traslada a tribunales por fuera de su jurisdicción. Es decir, los problemas que podrían surgir no pueden ser resueltos con las leyes del país.

«Por ejemplo, cuando las empresas los trasladan se someten a leyes que no forman parte o no fueron aprobadas en el país. Es por esto, que la Constitución no da paso a este tipo de cosas», refirió.

Los casos más relevantes

El portal de la Procuraduría General del Estado (PGE) detalla los siguientes casos como relevantes:

• Chevron y Texaco Petroleum Company contra la República del Ecuador: Este caso se dio al amparo del Tratado Bilateral de Inversiones suscrito con los Estado Unidos de América.
• Consorcio GLP contra la República del Ecuador: Un tribunal arbitral internacional administrado por la Cámara de Comercio Internacional, dictó su veredicto final en contra del país. El problema se desató por el supuesto incumplimiento de contrato en el Proyecto Monteverde.

Ecuador refutó todos los argumentos presentados por MAESSA sobre la inexistencia de violaciones al Tratado y la inexistencia de responsabilidad del Estado. La pretensión inicial de MAESSA (miembro del Consorcio GLP) fue de aproximadamente USD 48 millones (más intereses), pero condenaron a Ecuador al pago de alrededor de USD. $ 17´000.000,00 

• CODELCO contra la República del Ecuador: El proceso se suspendió para emprender contratos de negociación para finalizar la controversia.
• Consorcio Ayesa Advanced Technologies, S.A. – Informática El Corte Inglés S.A contra el Ministerio de Economía y Finanzas: Según el portal, las causas de este apartado también se debería al supuesto incumplimiento de un contrato.
• Inter RAO UES contra CELEC EP: El portal lo registra como un arbitraje confidencial
• República del Ecuador contra Gente Oil
• Empresa peruana Construcción y Administración S.A. y Empresa ecuatoriana Hidalgo e Hidalgo S.A. (Consorcio Fronterizo) contra el Ministerio de Agricultura y Ganadería
• Consorcio Nippon KOEI-Caminosca-SISA (Consorcio Nippon) contra Ministerio de Agricultura y Ganadería
• Caso Caribbean Financial International Corp. (CFI) contra Ecudos SA.
• Syniverse Technologies, LLC. contra CNT EP.
• Caso Petrolia SA: La controversia inició con supuestos incumplimientos contractuales por parte del Estado ecuatoriano.
• Hydrochina Corporation contra la Corporación Eléctrica del Ecuador CELEC EP
• Asociación Consultora CFE-PYPSA-CVA-ICA contra CELEC EP. – COCASINCLAIR EP.

El segundo bloque de preguntas

El viceministro de Gobierno, Esteban Torres, entregó el segundo bloque de 11 preguntas de la consulta popular de manera virtual a la CC, el pasado 9 de enero. El primer banco de interrogantes los envió el 2 de enero.

Los nuevos cuestionamientos engloban temas como: extradición de ecuatorianos, extinción de dominio para despojar de los bienes a los antisociales, minería ilegal, proyectos de ley urgente, indultos a los agentes de seguridad, inversión extranjera y arbitraje internacional, entre otros.

La CC aún no se ha pronunciado sobre este tema; sin embargo, Noboa aseguró que respetará la decisión de la entidad de control y enviará las preguntas que se aprueben. Este tema ha generado varias controversias, pues analistas consideran que los puntos que aborda la consulta se pueden resolver en la Asamblea.

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Según el fallo, se confirmó la legalidad del contrato en la prestación de servicios en el Bloque Singue, en Sucumbíos, suscrito por esa empresa en 2012.

«El Tribunal Arbitral emitió el laudo final en el que confirmó que la actuación del Ecuador violó el Contrato de Prestación de Servicios para la Exploración y/o Explotación de Hidrocarburos en el Bloque Singue, en la Amazonía (…) Ecuador pagará por daños patrimoniales y morales a Gente Oil», señala el boletín de prensa de la empresa petrolera.

El laudo final expresa que Ecuador incumplió el contrato en varios puntos y su actuación fue dolosa. Asimismo, sostiene que informes de la Contraloría General del Estado (CGE) están «erradamente analizados y son contrarios al equilibrio económico del Contrato». Además, añade que en el proceso penal, la Procuraduría General del Estado (PGE) «distorsionó los términos del Contrato y el cálculo de los supuestos daños sufridos por el Estado».

El tribunal es administrado por la Corte Permanente de Arbitraje y fue constituido bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de 1976.

Procuraduría se pronunció

El 7 de junio de 2022, La Procuraduría informó que la Corte Internacional dictó sentencia a favor de Gente Oil. Sin embargo, enfatizó que la petrolera solo consiguió el 11 % de los daños que solicitaba el tribunal, es decir USD 11 millones. La pretensión inicial fue de aproximadamente USD 92 millones.

La autoridad detalló que los incumplimientos contractuales del Ecuador fueron «daños por restricciones de transporte, costos por frustración de solución integral (adquisición de tubería), daños por la resolución 281 (disminución del ingreso disponible), entre otros».

Finalmente, precisó que esta condena al Estado no incide en la sentencia condenatoria dictada por un tribunal de la Corte Nacional de Justicia (CNJ) dentro del caso Singue, que involucra a exfuncionarios del gobierno de Rafael Correa por el delito de peculado.

La Procuraduría resolvió plantear una acción de anulación del laudo ante los tribunales de Santiago de Chile, sede del arbitraje.

Caso Singue

En 2015, el portal Focus, en el trabajaba Fernando Villavicencio, supuestamente reveló varios actos de corrupción en la entrega del campo Singue para su explotación petrolera.

Para 2017, la Contraloría emitió un informe de examen especial a los procesos precontractuales, contractuales y de ejecución suscritos entre el Estado ecuatoriano y el consorcio ecuatoriano Dygoil-Gente Oil Ecuador. Según la autoridad, halló presuntos incumplimientos e indicios de responsabilidad penal.

Ya en 2019, la Fiscalía decidió investigar el caso. El impulso fiscal inició la indagación por delito de peculado y determinó irregularidades en la estimación de cantidad petrolera para explotar el campo. Examinó el contrato de abril de 2012 durante la gestión del exministro y exviceministro de Hidrocarburos, Wilson Pastór y Carlos Pareja Yannuzzelli, respectivamente.

Finalmente, Pareja y Pastór, junto al exvicepresidente Jorge Glas y nueve funcionarios del entonces gobierno de Rafael Correa, fueron sentenciados por el delito de peculado en el denominado caso Singue.

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Los contratos que superen los USD 15 millones en inversión, serán pactados por el Estado con arbitraje internacional. En caso de que la inversión sea menor a tal monto, el arbitraje será de local. Estos mecanismos se aplicarían gradualmente en un cuadro que prevea el arbitraje como último recurso:

-Negociación directa entre las partes

-Mediación ante un centro de mediación registrado

-Arbitraje

Según el secretario de Alianzas Público Privadas del Gobierno, Roberto Salas, con esto se diversifica las alternativas de mediación con inversionistas en caso de una disputa, antes de llegar a un arbitraje.

La autoridad mencionó que hasta ahora se encuentran firmados más de 60 contratos y 197 están en trámite. Con esto se han creado más de 6 mil empleos y se pretende alcanzar 23 mil más. Esta opción no resulta nueva pues, en 2018 se incorporó la Ley de Fomento de Inversiones para contratos de inversión de empresas privadas.

El proyecto de Ley busca ahora ampliar la instancia a otros contratos como Alianzas Público Privadas para desarrollo de obras en trasporte, vivienda, infraestructura hospitalaria, deportiva, cultural y educativa.

A esto también se suman delegaciones privadas en el sector minero o de telecomunicaciones por medio de títulos habilitantes. Así como contratos de prestación y participación en servicios para la exploración y explotación petrolera.

CIADI

El artículo 71 de la iniciativa legal indica que el arbitraje internacional se pactará de acuerdo a las normas de uno de los sistemas internacionales reconocidos o suscritos por Ecuador.

Entre ellos se encuentra la Cámara Internacional de Paris, la Corte de Arbitraje de Londres y las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil. Lo que se destaca es que en ese listado también se encuentra el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Después de 12 años de haberse retirado, Ecuador se reincorporó al CIADI en 2021. El Gobierno de Rafael Correa en 2009 resolvió retirarse del CIADI ya que consideró inconstitucional que Ecuador ceda esta jurisdicción a tribunales internacionales.

En cambio, el Gobierno de Guillermo Lasso considera que este foro «impulsa la generación de un entorno atractivo a las inversiones y competitivo para los negocios».

¿Es inconstitucional?

Según el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas (UDLA), entrevistado por Primicias, esta cláusula de arbitraje no va en contra del artículo 422 en la Constitución. El artículo prohíbe firmar mecanismos internacionales o tratados en los que el Estado Ecuatoriano ceda su jurisdicción soberana hacia estos organismos de arbitraje internacional.

Galindo destaca que esta normativa aplica cuando el Estado firma tratados de libre comercio (TLC) o tratados bilaterales de inversión (TBI) que contengan cláusulas de arbitraje internacional. Los contratos de inversión no se encuentran en manos de estos instrumentos externos y por ello son constitucionalmente ‘viables’, explica.

Esta cláusula es una medida parcial por el momento, pero fue incorporada en el proyecto de Atracción de Inversiones para dar señales de confianza a inversionistas. La misma pretende contribuir a reforzar el nivel de negociación de Ecuador con China o México, con los que espera firmar en este año, acuerdos comerciales.

Los inversionistas exigen protecciones a escala del derecho internacional. Por ello, es un esfuerzo muy significativo, según Galindo. También asegura que los países insistirán en que se incluya el arbitraje internacional en un capítulo de inversiones para estos tratados comerciales.

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“La Fiscalía podría abrir expedientes en contra de los vocales de la Corte Constitucional por arrogación de funciones, pues no tienen la posibilidad de interpretar el 419 y el 422 de la Constitución, adicionalmente la Asamblea Nacional podría plantear la inconstitucionalidad del fallo”. Ese criterio lo expuso en el contexto de una entrevista en el noticiero La Ventana de Radio la Calle. Ninguno de esos pasos anteriores se ha realizado.

El polémico ingreso del Ecuador al CIADI, como explicaron otros entrevistados, tiene varios inconvenientes, como que las empresas privadas están en la capacidad de nombrar dos de tres jueces que fallan en este organismo, pero, adicionalmente, se ha generado una debilidad de base.

“¿Cómo el Procurador va a litigar en el CIADI?: ese es otro problema en el que nos ha metido la Corte, falta un paso como es la aprobación de la Asamblea Nacional. Con seguridad se van a multiplicar casos como Perenco y Chevron”, sostuvo el Constitucionalista.

En ese contexto plantea un eje de investigación: ¿cuántos Jueces de la Corte defendieron a las petroleras”, plantea Molina?

“Se van a multiplicar casos como los de Chevron y Perenco, el Estado va a tener que pagar cantidades exorbitantes a empresas internacionales”.

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